知识产权法规的制定 知识产权的保护从侵权行为的角度来看是怎样的

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知识产权法规的制定

一.什么是知识产权法

知识产权法是指因调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。知识产权法的综合性和技术性特征十分明显，在知识产权法中，既有私法规范，也有公法规范;既有实体法规范，也有程序法规范。但从法律部门的归属上讲，知识产权法仍属于民法，是民法的特别法。民法的基本原则、制度和法律规范大多适用于知识产权，并且知识产权法中的公法规范和程序法规范都是为确认和保护知识产权这一私权服务的，不占主导地位。

二.知识产权法规的制定

知识产权法规的制定规定：

第一条为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。

第二条国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。

第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第四条企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

全国知识产权局长会议第五条国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。

第六条商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为。

第七条商标使用的文学、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明“注册商标”或者注册标记。

第八条商标不得使用下列文字、图形：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的;

同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的;

同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的;

同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的;

本商品的通用名称和图形;

直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

带有民族歧视性的;

夸大宣传并带有欺骗性的;

有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

知识产权的保护从侵权行为的角度来看是怎样的

所谓知识产权是指“公民、法人或者非法人组织基于智力劳动成果，依据法律规定所享有的权利”[1]。根据知识产权的客体的性质的不同，可以把知识产权分为文学艺术产权与工业产权。文学艺术产权包括著作权及邻接权，工业产权包括专利权、商标权、商号权、原产地标记权、商业秘密权、反不正当竞争权等。[2]此外，知识产权还可以分为创造性成果权与识别性标记权。[3]由于不同客体的知识产权的具体救济制度相差很大，例如专利权、著作权、商标权的救济方法各不相同。限于篇幅，本文不能一一论述。所以本文只从知识产权的一般保护——即知识产权保护的总括性规定——的角度，探究知识产权的救济制度。

侵犯知识产权行为的确认

我国《民法通则》第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担。”据此可得，侵权行为是指行为人不法侵害他人的合法权益的行为。[4]侵犯知识产权行为是侵权行为的一种，因此可以说侵犯知识产权行为是指行为人侵害他人的知识产权的行为。侵权行为的认定一般有两个要件：一是不法行为，二是不法行为侵害了他人的合法权益。类比侵权行为，侵犯知识产权行为的认定可以从以下两个方面着手：一是行为人擅自行使了知识产权人的权利或侵害了其他利益;二是行为的不法性。[5]

侵犯知识产权行为的归责原则

对于我国侵权行为的归责原则体系，有一元论、二元论、三元论等，可谓派系林立、众说纷纭。其中，一元论主张侵权行为的归责原则应为单一的过错原则;二元论则主张我国的侵权行为的归责原则应为过错原则和过错推定原则，或者为过错原则和无过错原则;三元论又分为两派，其中一派主张侵权行为的归责原则应为过错原则、过错推定原则和公平原则，另一派则主张我国的侵权行为的归责原则应为过错原则、无过错原则和公平原则。

按照过错原则，侵权行为可归责应有以下要件：一是违法行为;二是损害结果;三是违法行为和损害结果之间有因果关系;四是主观过错。在符合以上要件的前提下，若行为人没有免责事由，则法院便可裁判行为人承担侵权。从知识产权的特性看，过错原则并不适用于侵犯知识产权行为的归责。这是因为第一，在知识产权领域，无过错给他人知识产权造成侵害的情况具有普遍性。第二，权利人在知识产权侵权诉讼中所承担的过错举证较一般侵权行为更为艰巨。也就是说，在知识产权侵权纠纷中，权利人证明行为人有过错往往很困难，而行为人要证明自己无过错相对来说比较容易。第三，法院确定行为人在主观上是否具有过错也是比较困难的。[6]其实不只是在知识产权侵权纠纷中行为人的主观过错认定比较困难，在其他侵权纠纷中同样存在这一问题。有鉴于此，有的学者主张我国应取消过错原则的适用。[7]

公平原则和无过错原则在我国的使用，受到法律的严格限制则。我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事。”《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事。运输者、仓储者对此负有的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”;《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事”;《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事”;《民法通则》第125条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显的标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事”;《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事，但能够证明没有过错的除外”;《民法通则》第127条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理者应当承担民事;由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担;由于第三人的过错造成的损害的，第三人应当承担民事”。[8]通过对以上法条的分析，可以看到侵犯知识产权行为一般不在此列。所以，在此我们不考虑公平原则和无过错原则的适用。

类似于过错原则，过错推定原则同样以过错为归责的构成要件之一。但不同的是，过错推定原则实行的是举证倒置。即由行为人自行举证证明自己在行为时不存在主观过错，若行为人不能证明自己无过错，则法院便可裁判行为人承担侵权。在侵犯知识产权纠纷中，由于权利人在举证证明行为人的过错方面存在困难，所以，实行过错推定原则对知识产权权利人的保护比较有利。

综合以上可得，在侵犯知识产权行为的规则原则方面，过错原则、公平原则和无过错原则或者是难以操作，或者是适用范围过于狭窄，都有其弊端。为了充分保护知识产权权利人的权利，应以实行过错推定原则为宜。

侵犯知识产权行为的法律

侵犯知识产权行为所导致的法律包括民事、行政和刑事。在此，我们一一考量。

1.民事

按照上文的论述，在侵犯知识产权纠纷中的归责原则应以过错推定原则为宜。所以在认定侵犯知识产权的民事时，应从以下方面进行：首先，行为人实施了违法行为;其次，权利人遭受了损害;再次，该损害与行为人的违法行为之间具有因果关系;最后，行为人存在主观过错。据此，权利人欲主张行为人承担民事，只需举证证明行为人有违法行为，自己遭受了损失，权利人的损失和行为人的违法行为之间有因果关系。此时，行为人有证明自己无过错的。若行为人不能证明自己无过错，在不存在免责事由的情况下法院便可判定行为人承担侵权行为的民事。

我国《民法通则》第137条规定了承担民事的十种主要方式。分别为停止侵害;排除妨碍;消*危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;修理、重作、更换;消除影响、恢复名誉;支付违约金;赔礼道歉。[9]具体到侵犯知识产权行为的民事，有以下五种，停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉。

2.行政

由于知识产权的权利属性，使得知识产权的取得、保护与行政机关关系密切。因此，在侵犯知识产权纠纷中行为人的行政不可忽视。根据我国现行法律的规定，侵犯知识产权所导致的行政主要有三种，即停止侵权、没收和罚款。比如《著作权法》第47条规定，侵犯他人著作权，又同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处罚款;清洁严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作著作权复制品的材料、工具、设备等。该规定同时体现了停止侵权、没收和罚款三种行政。[10]

3.刑事

侵犯知识产权的行为，危害巨大、情节严重的还可能触犯刑法，应承担刑事。如我国《刑法》规定的假冒注册商标罪，销售明知是假冒注册商标的商品罪，假冒专利罪，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录象作品、计算机软件及其他作品的犯罪。